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Con cierta asiduidad, los empresarios hoteleros (y hosteleros en general) se quejan de competidores que no cumplen con la legislación, fundamentalmente administrativa, al explotar sus negocios. Buen ejemplo de ello son la utilización de viviendas para uso turístico sin las preceptivas licencias de actividad y apertura.
Cuando un hotelero se enfrenta a situaciones en las que, de facto, se ve obligado a competir con establecimientos que no cumplen la legalidad, la primera idea que les viene a la cabeza suele ser: “esto es competencia desleal”. ¿Pero realmente lo es? La vulneración de determinadas normas de los órdenes administrativos (licencias), fiscal (no declarar el IVA entre otros), laboral (no cotizar a la SS) y civil, ¿supone un verdadero acto de competencia desleal?
 
El primer punto donde debemos detenernos es en la incidencia que esto puede tener para el hotelero o la Asociación que decide empezar este tipo de acciones ante los Juzgados de lo Mercantil (art. 86 ter.2.a) LOPJ). Básicamente las acciones más interesantes desde el punto de vista comercial y económico son las de cesación en la conducta desleal (y prohibición de reiteración futura) y, sobre todo, la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal (si ha intervenido dolo o culpa del agente), si bien esta última no puede ejercitarse por las Asociaciones profesionales.

Una vez establecido QUÉ buscamos, la siguiente pregunta lógica debe ser CÓMO queremos conseguirlo. Únicamente el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) eleva a acto de competencia desleal la simple infracción de una normativa ajena al Derecho de la Competencia. Se configura como la infracción de una normativa administrativa, por ejemplo, puede ser igualmente un ilícito de deslealtad concurrencial. El artículo 15 LCD establece en sus apartados 1 y 2 que:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial”.

Dos son las infracciones tipificadas en este artículo 15. En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, pero mientras en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, es decir, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan (pensemos en infracción de normas para conseguir una concesión que, evidentemente, distorsiona el mercado y supone la sustracción de un servicio o actividad de la libre competencia, otorgándolo en exclusiva a uno o varios operadores). Por el contrario, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, y es por eso (porque el legislador no quiere sancionar como desleal cualquier violación de normas) por lo que se exige que la infracción:
  1. Genere una ventaja competitiva de la que no disfruten los que han cumplido con la legalidad.
  2. Que esta ventaja sea “significativa”
  3. Al referirse al término “prevalerse”, ha señalado el Tribunal Supremo (STS núm. 512/2005, de 24 de junio) que este precepto se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo de darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada
Sólo cuando concurren estas circunstancias se puede entender que estamos dentro de las conductas reprobables por impedir, restringir o falsear el mercado o la competencia (art. 1 LCD). El denunciante, en estos casos, ha de demostrar además del incumplimiento de las normas, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las Leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal (STS núm. 512/2005, de 24 de junio). Y esto es ciertamente complicado. El Tribunal Supremo ha echado para atrás, precisamente por esta falta de prueba diferentes procedimientos (sirva como ejemplo la STS núm. 311/2007, de 23 de marzo).

Es fundamental, a efectos de prueba, saber si nos encontramos en el supuesto primero o segundo del artículo 15, ya que si estamos en el segundo no hará fata la misma, ya que “para completar el tipo que tal precepto perfila, no sea necesaria la demostración de la ventaja competitiva derivada de la infracción” (STS núm. 38/2011, de 16 de febrero). El mismo Tribunal Supremo ha declarado que únicamente nos podemos remitir al artículo 15.2 LCD en aquellos casos en que la finalidad inmediata o directa de la norma infringida sea regular comportamientos específicamente concurrenciales, lo cual no se cumple por la simple infracción de normativa administrativa de licencias o de incumplimiento de deberes fiscales o laborales (o por lo menos, no en principio). La infracción de estas normas merecerá la sanción que establezcan las mismas, pero no las que se vinculan al artículo 15.2 LCD, ya que no tienen como finalidad directa el proteger la libre competencia.

En definitiva, únicamente podremos atacar, vía legislación de competencia desleal, en base al apartado 1 del artículo 15 LCD, y será preceptivo que “el infractor se prevalga en el mercado de una significativa ventaja competitiva obtenida con la infracción(STS, núm. 38/2011, de 16 de febrero). Pero esta prueba, si bien puede legar a ser complicada, no tiene por qué ser imposible, sirva como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso apelación núm. 846/1996, de 1 de septiembre de 1999. En ella, una empresa hostelera exigía a otra que carecía de licencia para la actividad de espectáculo (amén de no cumplir con las obligaciones laborales, fiscales, civiles y administrativas que derivaban de tratarse de un local de esta clase), que cesase en su actividad y que indemnizase por los daños y perjuicios provocados. Este recurso confirmaba la sentencia de instancia y entendía que el incumplimiento de tener la licencia de explotación pertinente llevaba aparejado un abaratamiento de los costes significativo, por parte de la empresa incumplidora. En esta Sentencia se llega a conclusiones parecidas a las mantenidas en párrafos anteriores: el ahorro que supone incumplir con cierta normativa no debe quedarse en una simple ampliación de los márgenes de beneficio, porque en este caso no podríamos hablar de prevalimiento en el mercado de una venta competitiva (como señala el art. 15.1 LCD), sino que debe demostrarse que, al menos, se reinvierte en el negocio, repercutiendo directamente sobre los precios que se aplican a los clientes. Es decir, si se prueba que tu competidor, valiéndose de la infracción de la Ley, consigue poder ofrecer precios menores, entonces sí podemos hablar de incumplimiento de la Ley de Competencia Desleal.

Razona el Tribunal que, evidentemente, es muy difícil establecer una relación causal entre una infracción legal y una ventaja competitiva significativa, por lo que se debe atender al “principio de normalidad”, a lo que ocurre en la generalidad de los casos. Si el demandado puede probar que sus menores precios obedecen a otras causas que no son el abaratamiento de los costes, no habrá infracción del art. 15. Si por el contrario no puede o, simplemente, no lo hace, el juzgador debe entender que nos encontramos ante una infracción de competencia desleal.

La deslealtad pues, se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que la infracción legal supone, obteniendo así una ventaja competitiva ilegal. Y esta ventaja se convierte en significativa, según el propio Tribunal Supremo,  cuando se acredita que se produce una desviación de la clientela a favor del infractor
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