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La nueva figura de mediación recogida en la Ley Concursal está dirigido a aquellas empresas que se encuentren en situación de insolvencia, presenten menos de 50 acreedores y un activo y pasivo que no supere los 5 millones de euros y tengan patrimonio e ingresos previsibles que permitan lograr un acuerdo de pagos.
Las últimas investigaciones apuntan a que el habla humana, no la transmisión de ideas por medio de gruñidos, sonidos o mímica, sino el lenguaje tal como hoy lo entendemos, tiene entre 50.000 y 100.000 años de antigüedad. El lenguaje es la expresión de lo que se conoce, y así, a través de la inteligencia y raciocinio comienzan a nacer los principales elementos diferenciadores entre los humanos y los animales.
           
Ya el estratega militar y filósofo chino Sun Tzu preveía que el arte de la guerra consiste en ganar peleas sin batallar. A través de su obra “El arte de la guerra”, grandes multinacionales como Wal Mart, CNN, MTV han definido su estrategia empresarial y han visto la mediación como una gran aliada en la resolución de conflictos.
 
No son pocas las batallas que se han evitado gracias a la mediación de las partes, hemos vivido unos meses de gran tensión entre Siria y Estados Unidos que parece que pueda ver algo de luz a través de la mediación de la ONU. De la misma manera, se apeló al diálogo durante el interrogatorio de los Juicios de Nuremberg a Hermann Wilhelm Göring -piloto de cazas que estuvo al mando del famoso Escuadrón de Richthofen durante la Primera Guerra Mundial - como principal argumento de defensa al reiterar su intención de  llegar a un acuerdo con Inglaterra para que aceptara ayudar al Reich a recuperar Danzig y el Corredor Polaco y así haber evitado la Guerra.
 
Desde un punto de vista jurídico, el legislador también ha optado por dar cada vez más importancia a la figura del mediador, fomentando acuerdos entre las partes como vía de resolución de conflictos y una manera de evitar el colapso que actualmente sufren los Juzgados y así cumplir una de las funciones esenciales del Estado de Derecho: la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica, como recoge el preámbulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja.
 
En este contexto, desde la década de los setenta, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, entre los que destaca el arbitraje y la mediación, que han ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia, figuras que aunque sean continuamente confundidas por sus similitudes, presentan características propias que merecen la pena destacar.
 
La principal diferencia entre ambos sistemas radica en que en la mediación, el mediador interviene para ayudar a las partes a que lleguen a un acuerdo que ponga fin al problema. En cambio, en el arbitraje son los árbitros los que adoptan una decisión (laudo). En cuanto a la obligatoriedad de la resolución dictada, el cumplimiento de un acuerdo alcanzado entre las partes en el servicio de mediación es vinculante, pero no podrá considerarse como título ejecutivo – es decir, con potestad suficiente para exigir su cumplimiento forzado - a menos que se eleve a público, puesto que como hemos señalado, la postura del mediador se basa en acercar posturas y nunca decide sobre un determinado asunto, al contrario de lo que sucede con el arbitraje, cuyo laudo  tendrá carácter ejecutivo.
 
El servicio de mediación también ha llegado al ámbito concursal, la Ley de Emprendedores, con efectos desde el 18 de octubre, institucionaliza la llamada Mediación Concursal para ello introduce los artículos 231 a 242 de la Ley Concursal y también dos disposiciones adicionales la séptima referida a los créditos de derecho público y la octava referida a la remuneración del Mediador.
 
Este nuevo procedimiento está dirigido, además de a personas físicas, a aquellas empresas (salvo entidades aseguradores y reaseguradoras) que se encuentren en situación de insolvencia, que presenten menos de 50 acreedores, un activo y pasivo que no supere los 5 millones de euros y tengan patrimonio e ingresos previsibles que permitan lograr un acuerdo de pagos.
 
Para acogerse a esta nueva figura, el deudor deberá dirigir solicitud al Registrador Mercantil para el nombramiento de un mediador concursal a la que se acompañará un inventario, una lista de acreedores y una serie de datos contables de la deudora. Una vez aceptada la solicitud, se impedirá que el deudor pueda ser declarado en concurso de acreedores y se paralizarán los embargos sobre su patrimonio mientras se negocia el acuerdo extrajudicial, hasta un plazo máximo de 3 meses.
 
En los 10 días posteriores a la aceptación del cargo, el mediador concursal comprobará la existencia y la cuantía de los créditos y convocará al deudor y a los acreedores a una reunión que se celebrará en los 2 próximos meses para aprobar un acuerdo extrajudicial de pagos de los créditos, que podrá comprender una quita (reducción del importe de la deuda) que no supere el 25% y/o una espera (aplazamiento del pago) no superior a 3 años.
 
El mediador concursal remitirá a los acreedores, con una antelación mínima de 20 días a la fecha prevista para la celebración de la reunión y con el consentimiento del deudor, un plan de pagos junto con un plan de viabilidad y un plan de continuación de la actividad empresarial. Dentro de los 10 días posteriores al envío de la propuesta, los acreedores podrán presentar sus propias alternativas. Transcurrido este plazo, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad definitivo aceptado por el deudor.
 
En el caso de que los acreedores que representen, al menos, el 50% del pasivo decidieran no continuar con las negociaciones, el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores.
 
Se incentiva la asistencia a la reunión de los acreedores pues aquellos que no acudan sin haber previamente manifestado su aceptación u oposición a la propuesta de pagos, serán calificados como subordinados en caso de concurso de la deudora. Por otro lado, el acuerdo en ningún caso afecta a los créditos de derecho público, si bien se prevé un procedimiento para el aplazamiento de los mismos referenciado a la espera acordada con el resto de los acreedores. Tampoco afectará a los acreedores con garantía real que no se adhieran al acuerdo, ni a los titulares de garantías personales o frente a terceros.
 
Si finalmente se celebrara la reunión con los acreedores, el plan de pagos se aprobará con el voto favorable de, al menos, el 60% del pasivo. En el caso de que el plan de pagos consista en la cesión de bienes del deudor para el pago de deudas, dicho plan deberá contar con la aprobación de acreedores que representen el 75% del pasivo y del acreedor que se vea afectado por la cesión. Dicho acuerdo podrá impugnarse por una serie de causas tasadas en la Ley, mientras que su incumplimiento supondrá la inmediata tramitación del concurso de acreedores.
 
La mediación concursal se constituye como salvación de aquellas empresas que, a pesar de contar con problemas financieros, gozan de cierta viabilidad que con la labor diligente del mediador y la consecución de un acuerdo de refinanciación permitiría su recuperación financiera, mientras que si acudiera al procedimiento concursal, tendría que lidiar con la lentitud de la Administración de Justicia, que perjudicaría a la masa de la sociedad y, por ende, a sus acreedores.
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