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En las últimas semanas hemos escuchado multitud de noticias al respecto. No es un problema nuevo, desde hace años se conocía la oferta “alegal” que existía en el sector. Desde residencias de estudiantes que abrían sus puertas a particulares en verano hasta apartamentos y pisos en las grandes ciudades que ofrecían una manera “distinta” de conocer destinos como Madrid o Barcelona. El problema ha surgido cuando el peso de este tipo de oferta ha crecido lo suficiente y se han institucionalizado las páginas que ofrecen acceso a las mismas (y cuando los hoteleros han empezado a tener problemas reales para cuadrar sus cuentas).
La oferta de viviendas particulares como alojamiento turístico supone un reto para el sector. Siempre que aparece un nuevo competidor con una manera distinta de hacer las cosas, los que ya estaban se enfrentan a un reto y da igual que la manera de introducirse en el mercado o las herramientas de las que se valga sean legales o no, apropiadas o no. La realidad es que quien es capaz de introducir una variante significativa en el mercado obtiene unas rentas monopolistas (amén de otras ventajas como la imagen y reptación) derivadas de su naturaleza de pionero. Hasta que puede ser imitado, ostenta una posición (legal) de monopolio y este tipo de plataformas ya lo han conseguido. Lo que ahora se plantea es si son legales per se y si son ellas o los particulares que suben información sobre sus viviendas quienes deben de responder.
 
Sin querer entrar en detalle (es un tema demasiado manido) este tipo de oferta puede tener diferentes efectos negativos sobre los actores en el mercado:
 
  1. La Administración no cobra, así de claro, y eso es muy importante. Se deja de percibir el IAE, el IVA en el alojamiento, el IS o IRPF sobre los beneficios, etc.
  2. Los hoteleros ven como parte de su demanda (en un porcentaje mayor o menor) es distraída hacia competidores que no cumplen las mismas reglas del juego. Se obliga al hotelero a competir con peores armas (normalmente con peores precios debido a los costes que debe asumir para cumplir con la legalidad).
  3. El cliente, consumidor o no, pierde seguridad en muchos sentidos. Se incumple con las obligaciones en cuanto a seguros que debe mantener un establecimiento, salidas de incendios, normativa de higiene y seguridad, etc.
  4. El cliente pierde derechos. Pensemos simplemente en que no podrá rellenar una Hoja de reclamaciones ni, en muchos casos, beneficiarse de todos los derechos que concede la legislación de consumidores.
  5. La Administración deja de saber quién se aloja en estos pseudo establecimientos. La obligación de informar sobre los alojados a la Policía fue un logro muy importante para la seguridad del Estado.
  6. España, como marca, pero también Barcelona, Benidorm o Palma, pueden perder parte de su imagen. Precisamente esa imagen que intenta controlarse y mejorarse vía regulación (en muchos casos excesiva, pero en la mayoría apropiada y necesaria para asegurar un estándar).
Y en medio de este maremagnum de información y opiniones, comenzamos a escuchar que airbnb había sido declarada ilegal en el estado de New York, ¿y ahora qué? Esto no es exactamente así y merece la pena detenerse un segundo antes de avanzar. El “Environmental Control Board” de la ciudad de New York ha sancionado, y es cierto que esto tiene unas implicaciones importantes, a un particular que alquiló una habitación a un desconocido por medio de esta web. La sanción es ridícula (en cuanto al revuelo que ha generado, pero seguro que no para el sancionado) por cuanto hablamos de $2,400 pero las implicaciones son importantes por cuanto la ley en la que se basan (el Código Administrativo de la Ciudad de New York) se reproduce en múltiples destinos americanos como San Francisco (y ya se habla de que quiere “copiarse” en Europa). La argumentación que se utiliza para declarar sancionable la conducta del particular es densa y no merece la pena reproducirse pero sí que podemos resumirla del siguiente modo: es ilegal alquilar a un completo desconocido, que paga por ello, una parte o toda tu casa siempre y cuando no exista ninguna relación entre los ocupantes permanentes (propietarios o inquilinos) y el turista (ni intención de tenerla). La Resolución se “pierde” en el concepto de “familia”, “hogar” y “huésped” pero deja clara su intención: no quieren que los inmuebles destinados a vivienda se conviertan en hoteles y subyace un objetivo de mantener la seguridad de los ocupantes habituales (que puedan ver como sus compañeros de piso alquilan una habitación de la casa a desconocidos). No es el primer caso en Estados unidos, la Supreme Court de New York en Febrero de este año ya conoció de un caso similar (The City of New York v. Smart Apartments LLC) y señaló como medidas cautelares el cierre del negocio (principalmente la web www.smartapartments.com) alegando, entre otras razones que tanto nos sonarán, que alojar a “desprevenidos turistas” en establecimientos ilegales podría causar un daño irreparable si, por ejemplo, ocurriera un incendio.
 
Esta es sólo la mitad del problema, esto es, esta resolución de facto plantea una duda razonable sobre la legalidad de este tipo de webs. En este sentido, las diferentes patronales hoteleras encabezadas por CEHAT han trabajado en la modificación de la Ley de Arrendamientos Urbanos que ha incluido recientemente en su art. 5.e) como alquileres excluidos del ámbito de aplicación de la Ley:
 
“La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”.
 
Ahora serán las Comunidades Autónomas (como ya ha hecho Cataluña) quienes regulen este tipo de alquileres que ya no cabrán en el concepto anterior de alquiler de uso distinto al de vivienda. ¿Pero esto qué soluciona? Es decir, antes las administraciones al ser preguntadas sobre qué pensaban hacer para parar este tipo de oferta alegal siempre decían lo mismo: denuncien. Ahora la situación en similar: tendrá que ser la Administración competente quien persiga este tipo de prácticas (como ya se está haciendo masivamente desde Cataluña, por ejemplo). ¿No queda entonces nada que la iniciativa privada pueda hacer?
 
Existen dos vías: atacar la propia plataforma o atacar (más allá de la denuncia por posible infracción administrativa, tributaria o laboral) al propietario de la vivienda que se oferta. Nuestra Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) en principio deja indemnes a este tipo de webs que albergan/alojan contenido de otros o proporcionan enlaces, siempre y cuando “No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente”. Los recientes pronunciamientos en Luxemburgo y España respecto a la responsabilidad de Google hacen difícil, a priori, pensar en utilizar esta vía aunque muy distinto es pedir a Google que conozca si la persona que puja por utilizar en AdWords una marca registrada es su propietaria o no, que pedir a este tipo de webs que conozcan si sus alojamientos cumplen, o no, con la normativa. A la vista de las distintas regulaciones autonómicas veremos si se puede hablar realmente de una oferta alegal pública y notoria que pudiera hacer responder a páginas como airbnb.
 
La segunda opción es atacar a los propietarios vía Ley de Competencia Desleal. Únicamente su artículo 15 eleva a acto de competencia desleal la simple infracción de una normativa ajena al Derecho de la Competencia. Se configura como la infracción de una normativa administrativa, por ejemplo, puede ser igualmente un ilícito de deslealtad concurrencial. El artículo 15 LCD establece en sus apartados 1 que:
1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa”.
Por tanto, el legislador exige que la infracción:
 
  1. Genere una ventaja competitiva de la que no disfruten los que han cumplido con la legalidad.
  2. Que esta ventaja sea “significativa”
  3. Al referirse al término “prevalerse”, ha señalado el Tribunal Supremo (STS núm. 512/2005, de 24 de junio) que este precepto se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo de darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada
 
Sólo cuando concurren estas circunstancias se puede entender que estamos dentro de las conductas reprobables por impedir, restringir o falsear el mercado o la competencia (art. 1 LCD). El denunciante, en estos casos, ha de demostrar además del incumplimiento de las normas, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las Leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal. Es decir, si se prueba por ejemplo que tu competidor, valiéndose de la infracción de la Ley, consigue poder ofrecer precios menores, entonces sí podemos hablar de incumplimiento de la Ley de Competencia Desleal.
 
Vía esta acción, las acciones más interesantes que cabría ejercitar serían las de cesación en la conducta desleal (y prohibición de reiteración futura) y, sobre todo, la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal.              
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