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La normativa de protección de datos personales, en su Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (RGPD), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, contiene salvaguardas y reglas necesarias para permitir legítimamente los tratamientos de datos personales, en la actual emergencia sanitaria.

La crisis sanitaria provocada por la COVID-19 ha llevado a empresarios a realizar una contratación laboral lo más “segura” posible, solicitando a los candidatos información de si han pasado la COVID-19 y desarrollado anticuerpos como un requisito más para optar al puesto de trabajo ofertado.

Dadas estas prácticas, la Agencia Española de Protección de Datos ha emitido un comunicado respecto a la información acerca de tener anticuerpos de la COVID-19 para la oferta y búsqueda de empleo.

En cuanto a la información sobre si se ha pasado la COVID-19 y se ha desarrollado anticuerpos, debemos destacar que nos encontramos ante un tratamiento de datos de salud y este tratamiento no basta con que exista una base jurídica, sino que debe aplicarse alguna de las circunstancias que establece el artículo 9.2 RGPD, que permiten levantar la prohibición de su tratamiento.

Pero, ¿se pueden aplicar otras bases legítimas para el tratamiento de estos datos?  Una de estas bases jurídicas es el consentimiento, que de acuerdo con el RGPD, es una de las seis bases legales que legitiman el tratamiento de datos de carácter personal. El RGPD define el consentimiento como “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración una acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El Grupo de Trabajo del Artículo 29 en su guía WP259, establece que se considerará inequívoco un acto claramente positivo por parte del interesado; libre siempre que el consentimiento otorgado sea válido sin un desequilibrio de poder (por ejemplo, entre empleado y el empleador); específico será aquel  consentimiento que se recabe para el tratamiento de datos que se realice con una finalidad en particular; revocable los interesados tienen derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, sin que ello pueda suponerles detrimento alguno; informado el consentimiento se entenderá emitido de manera plenamente informada, cuando se le haya proporcionado la información básica en materia de protección de datos.

Pero atendiendo al contexto de la recogida de datos de carácter personal, el consentimiento no debe considerarse libremente prestado cuando no se goza de verdadera o libre elección o no puede denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio, o cuando exista un desequilibrio claro entre las partes, como sucedería en el caso de que un futuro candidato está condicionado por el interés que éste tiene en ser contratado, lo que anularía la libertad de la persona, llegando a tener que facilitar información sensible a los empleadores, ya que su único objetivo es ser contratado. En este sentido se ha pronunciado la  AEPD “en el contexto del empleo se produce un desequilibrio de poder dada la dependencia que resulta de la relación entre las partes, y no es probable que la persona candidata pueda negar a la empresa el consentimiento para el tratamiento de datos sin experimentar temor o riesgo real de que su negativa produzca efectos perjudiciales; y, por tanto, considera problemático que la empresa realice el tratamiento de datos personales de empleados y empleadas actuales o futuros sobre la base del consentimiento, ya que no es probable que éste se otorgue libremente”.

Al igual que la base jurídica de que el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato, el dato de salud no sería necesario para formalizar el contrato de trabajo, siendo excesivo y contravendría el principio de minimización de datos.

En definitiva, ni el consentimiento ni el tratamiento para ejecución de un contrato serían bases jurídicas legítimas.

Como hemos comentado, el tratamiento de los datos de salud, encuentran excepciones, siendo una de ellas el consentimiento explícito que, tal y como hemos mencionado, no sería libre ni el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones por parte del empleador, ya que este iría más allá de las obligaciones y derechos específicos que impone la legislación de Derecho laboral y de seguridad y protección social. La AEPD expone en su comunicado que la persona candidata aun no es empleada y por ello, la empresa no tiene por tanto obligaciones o derechos específicos frente a ella. Y que además, la información sobre una posible inmunidad frente a la enfermedad no contribuye a la protección del resto del personal, en la medida en que los protocolos de prevención de riesgos adoptados por las autoridades sanitarias y laborales se aplican por igual a todo el personal.

Al igual de no existir una base jurídica lícita, el tratamiento no sería legítimo pues daría lugar una diferencia de trato que no obedece a una justificación objetiva y razonable.

El comunicado de la AEPD también refleja que hay curriculum que recoge la información de que la persona que busca empleo es inmune a la COVID-19 por haber generado anticuerpos, y que esta información no puede ser utilizada por el empleador ya que no sería verificable, al no contar con una base jurídica lícita, debiendo suprimir está información del curriculum.

No debemos olvidar que la empresa es responsable de gestionar la información, y que los datos de salud requieren la adopción de medidas de seguridad más robustas, y que una mínima negligencia por parte de este podría incurrir en una sanción ante la AEPD. Es por ello, que en el caso de que se reciba una curriculum o documento sanitario adjuntado es recomendable que la empresa proceda a eliminarlo, ya que la empresa podría ser denunciada por trato discriminatorio por razones de salud.

Por Guadalupe Tejela Correa, abogado, T&L

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